( +90 ) 212 - 560 20 49

23 Şubat 2021

Fikri mülkiyet (FM), bir şirketin sahip olduğu en büyük varlık sınıflarından biri olan bölünebilir, maddi olmayan varlıklar grubudur. Günümüzde ise piyasa, gayri maddi varlıklarına büyük bir önem atfetmektedir.(1) Hukuki işlemlerin çoğunda tanınmaya başlaması dolayısıyla, fikri mülkiyetin hukuki işlemlerdeki rolü konusunda dikkatli olmak oldukça önemlidir.

FM, -özellikle birleşme ve devralmalarda- önemli ölçüde değer yaratan bir müessir haline gelmiştir. Başarılı bir birleşme ve devralma için fikri mülkiyetin kritik konumu göz ardı edilmemelidir; çünkü birleşme ve devralmalar oldukça fazla fikri mülkiyet sorunu barındırır.

Birleşme ve devralmalar, temel olarak, tüzel kişiliklerin birleşmelerini veya teşebbüslerde kontrol değişikliği gerçekleşmesini ifade eder. Kontrol değişikliği ise, basit olarak, bir veya daha fazla tebbüsün doğrudan veya dolaylı kontrolünün, mal varlığının yahut hisselerinin satın alınması suretiyle, bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en azından bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından alınması olarak ifade edilebilir. En nihayetinde, her iki hukuki işlem de, bünyesinde fikri mülkiyet anlaşmaları ile hak ve varlık devirlerini barındırmaktadır.

Günümüzde, fikri mülkiyete atfedilen değerin ana bileşenlerini, esasen e-ticaretteki büyüme ve dijital çağ oluşturmaktadır. Gerçekten, Avrupa Fikri Mülkiyet Ofisi ("EUIPO") tarafından fikri mülkiyet haklarının ekonomiye katkısı konusunda yürütülen çalışmalar neticesinde olağanüstü sonuçlar elde edilmiştir. EUIPO'nun işbu araştırmasına göre, fikri mülkiyet endüstrileri Avrupa Birliği'ndeki toplam ekonomik faaliyetin %45'ini oluşturmakta ve ticaretin çoğunu fikri mülkiyet hakları ile ilintili endüstriler yürütmektedir.

Ayrıca, fikri mülkiyetin söz konusu "bölünebilir" niteliği, şirketlerin ticari değerlerine göre yararlanma eğilimlerini arttırmıştır. Böylelikle fikri mülkiyetin, ticari faaliyetlerde - özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde- öne çıktığını söylemek yerinde olacaktır. Birleşme ve devralmalar bir dizi fikri mülkiyet meselesi içerir. Bir birleşme veya devralma müzakere sürecindeyken, belirli temel konular öncelikli olarak ele alınmalıdır.

Bilindiği üzere, hedef işletmenin mali ve yasal durumunu öngörmek için bir soruşturma yürütme sürecine "due diligence" denir. Fikri mülkiyet konusunda müstakil bir durum tespit süreci yönetmek ise, hem alıcı şirketin tasarruf yetkisine dâhil olacak gayri maddi malvarlıklarının tespiti için hem de müstakbel hukuki ihtilafların bertarafı için önem teşkil edecektir. Bu nedenle, bir FM due diligence süreci yürütmek, ilgili hukuki işlem öncesinde veya sonrasında ortaya çıkabilecek ihtilafları ve riskleri yönetmek adına önem teşkil edecektir.

FİKRİ MÜLKİYET –DUE DILIGENCE-

CE Chapman, 'Conducting Due Diligence' çalışmasında, due diligence sürecinin arkasındaki teorinin; karar vericiler için mevcut olan bilgilerin miktarını ve kalitesini artırmak, bu bilgilerin sistematik olarak tüm maliyetleri, faydaları ve riskleri üzerinde müzakere etmek için kullanılmasını sağlayarak bilinçli karar vermeye önemli ölçüde katkıda bulunmak olduğunu belirtmektedir.

Fikri mülkiyete münhasır bir due diligence yürütülmesi vasıtasıyla alıcı; karşı tarafın durumu, ne satın aldığı ve ne elde etmesi beklendiği hakkında bilgi sahibi olacaktır.

Fikri mülkiyet; patent hakları, telif hakları, ticari markalar, ticari sırlar, yazılımlar, veri tabanı hakları gibi birtakım hakları ihtiva eder. Ancak belirtmek gerekir ki, bunların hepsi tescilli haklar değildir. Bu nedenle, fikri mülkiyetin tek başına "risk tahsisi sorunu" niteliği göz önünde bulundurulduğunda, bir şirketin portföyünü denetlemek, artılarının ve eksilerinin tespiti için gerekli olacaktır.

Tüm bunlarla birlikte, birleşme devralma prosedürleri sırasında ve sonrasında maruziyete yol açabilecek muhtemel ve müstakbel hukuki ihtilaflar mevcuttur. Özellikle derdest davalar, üçüncü kişilerin hak iddiaları, lisans sözleşmelerinden doğan yükümlülükler, hali hazırda mevcut rehin veya ipotek, veri korumasına ilişkin güvenlik önlemleri, sınır ötesi işlemler vb. durumların varlığında, alıcının tasarruf yetkisini kullanmasını engellenebilecektir. Fikri mülkiyet haklarını içeren birleşme ve devralmalarda, hak ihlali iddialarına veya potansiyel sorumluluğa maruz kalma riski görece fazladır.

ZAMAN ARALIĞI

Birleşme ve devralma müzakereleri sürecinde, fikri haklar özelinde yürütülmesi gereken due diligence, etkili olabilmesi adına esasen sürecin başında yapılması gerekirken; uygulamada genel olarak ya hiç yapılmamakta ya da efektif olamayacak kadar geç yapılmaktadır. Stratejik olarak daha erken zamanlanmış due diligence, doğru önlemin alınmasına ve ayrıca fikri hakların proaktif olarak belirlenmesine yardımcı olacaktır.

TANIMLAMA

Fikri hakların kapsamı önceden belirtildiği üzere oldukça geniştir. Bu bağlamda, fikri mülkiyet varlıklarının kapsamı, hedef şirketin yapısı ile bağlantılıdır.

Dr. Winkelmann bu konuda "Anlamlı ve hedefe yönelik bir fikri mülkiyet due diligence süreci yönetmek için, öncelikle hedef şirketi ve işini anlamak gerekir. Şirketin tamamının mı yoksa sadece bir kısmının mı elde edileceği tayin edilmelidir. Planlanan birleşme devralmanın ekonomik hedeflerine göre incelenecek noktalar belirleir. Söz konusu hukuki işlemin, yatırımcıların fikri mülkiyet portföyünü güçlendirmeyi mi amaçladığı sorusuna yanıt bulunmalıdır. Bu soruları yanıtlamak, hedeflenen FM durum tespiti için oldukça önemli bir ön şarttır. " demektedir.

Hedef işletmeyi ilgilendiren ilgili fikri mülkiyet haklarının tespit edilmesi ve bu hakların sınıflandırılması, risk değerlendirmesini çok daha nitelikli hale getirecektir.

VARLIKLARIN YETERLİLİĞİ

Varlıkların yeterliliği, satın alınan varlıkların, şirketin işlerini yürütmek için ihtiyaç duyduğu gerekli niceliği oluşturduğu anlamına gelir. Varlıkların yeterliliğinin sağlanması ve temelini oluşturmak için, bir şirketin fikri mülkiyet yapısını anlamak önemlidir.

İlk olarak, şirketin, hem tescilli hem tescilsiz fikri hakları (ticari sırlar, bilgi birikimi vb.) vardır. Bu, temelde şirketin üzerinde tasarruf ettiği varlık sınıfı olarak karşımıza çıkar. Ardından, hedef şirkete ait olan ve hukuki işlemin bir parçası olarak alıcı şirkete aktarılması gereken aktarılan fikri haklar gelir. Son olarak ise, genelde karşımıza lisans olarak çıkan saklı kalan fikri haklar vardır.

Bu üç hak grubu bir araya geldiğinde, şirketin faaliyetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan tüm fikri mülkiyet haklarını oluşturan varlıkların yeterliliği sağlanmış olacaktır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, hukuki işlemin özellikle bir "carve-out" olduğu durumda, fikri mülkiyet sorunları bilhassa yoğun olacaktır. Söz konusu fikri hakların hedef şirkete ait olup olmadığının ele alınması ve eğer ait ise, hakkın devredilip devredilmeyeceğini tayin etmek hayati önem taşımaktadır.

DUE DILIGENCE KONTROL LİSTESİ

Mülkiyet

İlk adım, yargı yetkisine ve çevresine uygun olarak, ilgili sicillerde kayıtlı her bir hakkın envanterini çıkarmak ve hak sahipliğini doğrulamak olacaktır. Tescil, hak sahibine münhasır hak ve üçüncü kişilerin hak iddialarının bertarafını sağladığından, ilk aşamada belirlenmesi büyük önem taşımaktadır.

Ancak belirtmek gerekir ki, hak sahibinin tayininden sonra bir sonraki adım, kullanım hakkının devri ve faaliyet serbestliği araştırması yapılması olmalıdır. Zira ilgili diğer kişilerin, fikri hakları kullanma hakkına sahip olma olasılığı her zaman mevcuttur.

Faaliyet Serbestîsi Araştırması

Hedef şirket bünyesindeki marka, patent gibi tescilli hakların kapsamını ve bunların satın alınan ürün veya hizmetleri kapsayıp kapsamadığı belirlenmelidir. Tescilli bir fikri hak sahipliğinin tayininden sonra, somut duruma göre, ilgili hak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olunacağından emin olmak, hayati bir öneme sahiptir.

Her hak üzerinde ilgili kişiler için kullanım koşullarının her zaman aynı olmadığı göz ardı edilmemelidir.

Lisans Sözleşmeleri –ve Diğer Fikri Mülkiyet Sözleşmeleri-

Araştırılması gereken anahtar sorunlardan biri de, fikri mülkiyet hukuku kapsamına dâhil, önceden akdedilmiş anlaşmalardır; çünkü muhtemel ve müstakbel alıcı teşebbüs üzerinde ters etki yaratma olasılıkları oldukça yüksektir. Özellikle lisans sözleşmelerinin varlığı halinde bu sorun sıklıkla gündeme gelmektedir. Söz konusu gayri maddi malvarlığına konu fikri hak, bir lisans sözleşmesi uyarınca bir üçüncü kişinin tasarrufunda olabilir. Bu anlaşmalardan doğan yükümlülükler, alıcı şirketin ilgili haklarını kullanmasını sınırlayabilecektir.

Bununla ilgili olarak, hedef şirketin lisanslarının devri için üçüncü kişilerin izni ve rızası gerekli olabileceğinden, FM lisanslarının devri kabil olduğundan emin olmak büyük önem taşımaktadır. Lisans haklarının hukuki işlem sonrası devam etmesi için lisans verenin iznine ihtiyaç duyulacağı ihtimaller dahilinde olduğundan, lisans veren ile lisans alan arasındaki ilişki özenle tayin edilmelidir zira onay ve izin alma konusunda sorunlar yaşanabilir. Bu nedenle, devir yasağı ile ilgili hükümlerin, birleşme ve devralmaların müzakere sürecinde kontrol edilmesi, herhangi bir kaybı kaybı yaşanmaması ve tasarruf yetkisinin kapsamını öğrenmek adına son derece önemlidir.

Tüm bunlarla birlikte belirtmek gerekir ki, fikri mülkiyet hükümleri ve lisanslar her zaman "lisans sözleşmesi" olarak tanımlanan anlaşmalar çerçevesinde karşımıza çıkmayabilir. Bunlar, fikri mülkiyet devir temlik sözleşmelerine, ticari anlaşmalara, çapraz lisans anlaşmalarına, geçici hizmeti anlaşmalarına ve benzerlerine tabi olabilir.

Herhangi bir lisans yükümlülüğü ya da koruyucu ve/veya kısıtlayıcı hükümler olup olmadığına ilişkin değerlendirmeler, kapanıştan sonra alıcı üzerinde bir ters etkiye sahip olma olasılığı yüksek olduğundan ötürü, ihmal edilmeden yapılmalıdır.

Teminat Olarak Gayrimaddi Aktifler

Maddi olmayan varlıkların teminat altına alınması, maddi varlıklara kıyasla daha zordur. Jenna Ross'a göre, "Sadece 43 yıl içinde, maddi olmayan varlıklar, yatırımcılar için destekleyici bir varlık olmaktan öteye geçti. S&P 500'deki tüm işletme değeri, 1975'te %17 iken; günümüzde inanılmaz bir ivme kazanarak %84'ünü oluşturmaktadır.  Columbia Threadneedle tarafından kurumsal yatırımcılar arasında yapılan bir ankette, katılımcıların %95'i, gayrimaddi varlıkların bir şirketin gelecekteki gücü hakkında önemli bilgiler içerdiği kanısında. "

Böylelikle, fikri mülkiyet hakkını teminat olarak gösterme eğilimi artmıştır. Marc-Andre Mahue "İşletme transferleri de gayrimaddi malvarlığı temelli finansman kategorisine dahil olmuştur." demektedir. Genellikle rehin ve ipotek yoluyla yürütülür. Fikri mülkiyet ile ilgili mevcut herhangi bir rehin veya ipotek, hedef şirket tarafından potansiyel alıcılara açıklanmalıdır. Bununla birlikte, mevcut teminatların tespiti genellikle dikkatli bir şekilde araştırılarak mümkün olur; çünkü hedef işletmeler pratikte her zaman iyi niyetle verileri açığa çıkarmayabilir.

Bu nedenle, FM hak sahiplerinin araştırılması ve tespit edilmesinin yanı sıra mevcut rehin ve ipoteklerin tespit edilmesi, alıcı şirketin karar vermesinde belirleyici rol oynayacaktır. Belirtmek gerekir ki, rehin ve ipotekler, en geç, kapanış sonrası sona erdirilmelidir.

Sınırötesi İşlemler

Dünya çapında karşılıklı bağlılığın dikkat çekici bir şekilde artması ülkeler arasındaki sınır ötesi ticaretin önemli ölçüde artmasına neden olmuştur. Maddi olmayan varlıkların yatırımcılar için önemli bir karar verme parametresi haline gelmesiyle birlikte, piyasa derinden tersine dönmüş durumdadır. Uluslararası işlemlerdeki büyüme ve yapısal değişikliklerin doğal bir sonucu olarak hukuki ihtilaflarda artma meydana gelmiştir.

Bir birleşme ve devralma işlemi sınır ötesi olduğunda, yasal düzenlemelere yönelik yaklaşımlar ve yorumlar da çok taraflı hale gelmelidir. Hedef şirketin ne tür ürünler ve hizmetler sağladığını ve hangi yargı bölgelerine dâhil olduğuna göre bir yaklaşım izlenmesi gerekir.

Özellikle fikri mülkiyet hukukunun farklı sistemler arasında önemli ölçüde farklılık gösterdiğine dikkat edilmelidir. Örnek olarak, bazı ülkelerde, lisans sahibi üçüncü kişilere tescil şartı getirilmişken; diğer ülke mevzuatlarına göre öngörülmemiş olabilir. Ek olarak, bazı ülkelerdeki fikri mülkiyet kanunları uyarınca, lisansların hiç tescil edilmesi gerekmemektedir.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da, bazı ülkelerin, tescil için yapılan başvurulara dahi sağladığı koruma mekanizmaları olacaktır. Haklardan mahrum kalmamak için sınır ötesi işlemlerde farklı yargı alanları dikkate alınmalıdır.

Tüm bu sebepler dikkate alındığında, özellikle ilgili hukuki işlemin bir yabancılık unsuru içerdiği durumlarda, dengeyi sağlamanın ve ihtilafları bertaraf etmenin anahtarı, due diligence sürecinin yürütülmesi olacaktır.

Geçerliliğin Doğrulanması

Risk değerlendirmesi, mevcut, muhtemel ve müstakbel ihtilaflardan korunmak ve ihlal iddialarını bertaraf etmek adına önemlidir. Bununla birlikte, işlem öncesi ve sonrası için, periyodik olarak kontrol edilmesi gereken önemli konular vardır. Özellikle tescil edilmiş haklar ile iktisap edilmiş hakların sürdürülebilmesi için gerekli ödemelerin yapıldığından ve tescilin yenilenmesi için gerekli işlemlerin yapıldığından emin olunmalıdır.

İşlem sonrası ise alıcı şirket, kayıtların doğrulandığından, yenileme sürecinin tamamlandığından, ücretlerin ödendiğinden ve ilgili işlemler için öngörülen sürelere uyulduğundan emin olmalıdır.

Ödemede Risk Yönetimi

Bu önemli hususlar ışığında bir de ödeme konusunda risk yönetim süreci izlenmelidir. Escrow, temelde, güvenilir bir üçüncü kişi tarafından ifaya konu olacak paranın tutulması ve tarafların aralarındaki sözleşmeye uygun eylemlerini takiben, ilgili kişiye ödemenin sağlandığı finansal ve sözleşmeye dayalı bir düzenlemedir. Ayrıca, satım sözleşmeleri sırasında oluşabilecek ihlallere ilişkin kapanış sonrası iddia ve talepleri de ortadan kaldırır. Escrow, dünya genelinde, çoğu birleşme devralma işleminde kullanılan, oldukça yaygın ve güvenilir bir ödeme prosedürüdür.

Bir şirketin fikri mülkiyet haklarına ilişkin belirli bir sorun olduğunda, alıcının söz konusu talep için belirli bir miktar escrowun ayrılması konusunda talepte bulunması, satıcının sözleşmeye aykırı bir fiil gerçekleştirmesinin önünde engel teşkil edecektir. Ayrılacak doğru fon miktarının ne kadar olduğu, escrowun serbest bırakılacağı sürenin uzunluğu ve prosedürü ve temel olarak taleplerin nasıl yöneltileceği hususları escrow hesabının müzakere sürecinde belirleyici rol oynayacaktır.

Daha önce belirtildiği gibi, birleşme ve devralma işlemleri sırasında fikri mülkiyet sorunları özel olarak incelenmeye tabii olmalıdır. Bu nedenle, fikri mülkiyet ile ilgili iddialar için bir escrow kullanmakta ısrar etmek, ödemeyi güvence altına almak açısından, büyük bir güvenlik önlemi olacaktır.

SONUÇ

Sonuç olarak, birleşme ve devralma işlemleri sırasında, fikri mülkiyete münhasır bir due diligence yürütmek, başarılı bir anlaşmaya varmanın yoludur. Fikri hakların özenle tespit edilmesi, hedefler şirket varlıklarının değerini belirlemenin ve rakiplerin ve üçüncü kişilerin gelecekteki taleplerinden doğabilecek potansiyel yükümlülük hallerinin önüne geçmenin en iyi yoludur.

Fikri mülkiyet due diligence sürecinde göz önünde bulundurulması gereken pek çok husus vardır; zaman aralığı, varlıkların yeterliliği, , mülkiyet, faaliyet serbestisi, mevcut fikri mülkiyet sözleşmeleri, rehin ve ipotekler, sınır ötesi işlemler, hak sahipliğinin devamına ilişkin kontroller, ödemeye ilişkin risk yönetimi gibi.

Fikri hakların tümünün, sicile kayıtlı bir şekilde umuma arz edilmiş olmamasından bahisle, sürece dâhil olabilecek çok sayıda oyuncu olabileceği ihtimalinin göz ardı edilmemesi gerekir.

Başarılı bir birleşme veya devralma işlemi, öncelik belirlemesinin zaman esasına göre yapılmasıyla başlayacak; organize, kapsamlı bir risk ve durum tespit süreci tamamlanması vasıtasıyla sonuçlandırılabilecektir.

Footnotes

(1) Günümüzde, ABD Ticaret Bakanlığı'nın Mart 2012 tarihli bir raporuna göre, ABD'nin fikri mülkiyet pazar değeri yaklaşık 5.06 trilyon dolar değerindedir – gayri safi yurt içi hâsılanın % 35'ine eşittir. Yeni ve kapsamlı bir Sonecon raporu, patentlerin, telif haklarının ve bunları üreten Ar-Ge'nin toplam değerinin 9,2 trilyon ABD doları kadar olduğunu öne sürüyor.

Bu makalenin içeriği, konuyla ilgili genel bir kılavuz sunmayı amaçlamaktadır. Özel durumlarınız hakkında uzman tavsiyesi alınmalıdır.

 

 

 

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

SUPPORTERS;
         
         Av. Yiğit YILDIZ                    Ege Ozyegin J.D. ESQ.
Deniz Lizge ÖKSÜZ
Escrow Hesapların Uluslararası Ticarette Kullanılması Ve Bankalar Açısından Etkileri
TÜRKİYE ve AZERBAYCAN ARASI İMZALANAN TERCİHLİ TİCARET ANLAŞMASI (“TTA”)

Post a comment