GİRİŞ

Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını korunma ve geliştirmelerinin en önemli araçlarından birinin sözleşmeler olduğu açıktır. İrade özgürlüğünün Borçlar Hukuku alanına yansıma şekli de sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler.

Borçlar Kanununda sözleşme ilişkilerini düzenleyen madde hükümlerine bakıldığında bireysel sözleşme hükümlerine yer verildiği açıkça görülmektedir. Kanun`un temelini oluşturan bu sistemde bireylerin yaklaşık olarak eşit statüde ve eşit şartlarda olduğu kabul edilmiştir. Sözleşme ilişkisi karşı tarafa bir öneri sunulması, karşı tarafça kabul iradesinin beyan edilmesi, sözleşmenin kurulması yürütülmesi ve sona ermesi gibi aşamaları izleyerek meydana gelmekle birlikte yukarıda da bahsedildiği üzere tarafların eşit şartlarda olduğu sistematiğine dayanmaktadır.

Fakat varsayılan bu sistem beraberinde birtakım sorunları da meydana getirmektedir. Sözleşme serbestisi ilkesi gerçek anlamda bir irade özerkliği ortamı yaratmamakta aksine taraflar arasında adil olmayan bir ekonomik ilişki yaratabilmektedir. Günümüzde ekonomik açıdan var olan kapitalist sistem mali yönden hakimiyet sağlamış olan tarafın karşısında herhangi bir irade ortaya koyamayan tarafı koruyamamış ve sözleşme yapma konusunda herkesin özgür olduğu ilkesini çürütmeye sebep olmuştur.

Bu kapsamda  zamanla değişen düzenlemeler çerçevesinde kanun yoluyla sözleşmelere müdahalenin sağlanması gündeme gelmiştir. Yeni Borçlar Kanununda genel işlem koşullarına yer verilerek konuya ilişkin hükümler hukukumuza giriş yapmış olmaktadır.

              GENEL İŞLEM KOŞULLARI TANIMI VE UNSURLARI

Genel işlem koşullarına ilişkin hükümler hukukumuzda Borçlar Kanunu`nda yer almaktadır. Kanunda verilen tanıma göre genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir (BK m. 20/1).

Madde metnini daha açık bir biçimde tanımlamak gerekirse bir sözleşme metninin, önceden ve çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere hazırlanmış olması, karşı tarafla müzakere edilmeksizin tek taraflı olarak belirlenmesi, genel işlem koşullarını ifade etmektedir.

Tanımda da bahsedildiği üzere “düzenleyen” olarak belirtilen  taraf yanlış bir şekilde yorumlanmaya açık olmakta, genel işlem koşullarına uygun bir sözleşmede taraflardan birinin sözleşmeyi oluşturduğu şeklinde anlaşılmakta ve genel işlem koşullarına uygunluğu daraltmaktadır.

Bu kapsamda terimsel ifade olarak “düzenleyen” yerine “kullanan” ifadesinin kullanılmasının tercih edilmesi öğretide önerilmiş ve anlaşılırlığı arttırdığı ifade edilmiştir. Ancak Kanun metninde bu şekilde bir ifadeye yer verilmemiştir. Tarafımızca da kullanan  ifadesi daha yerinde ve anlamlı  olmaktadır. Uygulamada, tanımda geçen “düzenleyen” ibaresi, genel işlem koşullarını kullanan, karşı tarafa sunan şeklinde anlamlandırılmalı ve hukuki niteleme bakımından sözleşme hükümlerini mutlaka sözleşme taraflarından birinin hazırlamış olması aranmamalıdır.

Tanım fıkrasında kullanılan “tek başına” ibaresi ise, genel işlem koşullarının kimseden yardım almaksızın anlamında değil, sözleşmenin karşı tarafıyla müzakere edilmeksizin, tek taraflı olarak hazırlanmış olması şeklinde anlaşılmalıdır.

Genel işlem koşullarını içerisinde barındıran sözleşmeler genellikle matbu sözleşmeler olarak ortaya çıkarlar. Fakat bu bir şekil şartı olarak görülmemelidir. Genel işlem koşullarına ilişkin bir şekil zaten bulunmamaktadır. Bu husus Borçlar Kanunu’nda ‘bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz’ şeklinde açıkça ifade edilmiştir (BK m. 20/1).

Sözleşmenin matbu olarak yapılması, o sözleşmenin hükümlerinin genel işlem koşullarını barındırdığı yönünde bir karine teşkil etse de aksinin ispatı mümkündür. Örneğin elle yazılmış bir sözleşme ilk bakışta bireysel bir sözleşme olduğunu ihtiva etse de o sözleşme hükümlerinin genel işlem koşullarını barındırmadığını göstermez. Özetle Borçlar Kanunu madde 20`ye ilişkin tanımdaki unsurları taşıyıp taşımadığı, genel işlem şartlarının varlığını ispatlar nitelikte olacaktır.

Konu temamızı bir örnekle izah etmek gerekirse matbu olarak akdedilen kira sözleşmeleri örnek gösterilebilir. Bu sözleşmeler kiraya veren taraf tarafından  hazırlanmamakta aksine internet yoluyla edinilmektedir.Fakat bu gerekçeye dayanarak matbu kira sözleşmelerini genel işlem koşulları dışında tutmak mümkün değildir. Üçüncü kişi tarafından hazırlanmış, akabinde kira sözleşmesi yapmak isteyen bireyler için sunulmuş matbu olan bu sözleşmeler, sözleşme ilişkilerindeki  genel işlem koşullarına verilebilecek en uygun örneklerden biri olarak gösterilebilir.

               GENEL İŞLEM KOŞULLARINDA İÇERİK DENETİMİ

Genel işlem koşullarının denetimi; yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi  olmak üzere üç aşamadan oluşmaktadır. Biz makalemizde içerik denetimi üzerinde duracağız.

İçerik denetimi TBK m. 25`te düzenlenmiş olmakla, söz konusu kanun maddesine göre genel işlem koşullarına dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağına işaret etmektedir. TBK m. 25 madde hükmü çerçevesince içerik denetimin yapılabilmesi için, genel işlem koşullarının sırayla yürürlük denetimi ve yorum denetiminden geçmiş olması gerekmekte, aksi halde genel işlem koşullarının içerik denetimine tabi tutulması mümkün olmamaktadır.

İlgili madde hükmü genel işlem koşullarının içerik denetimi için iki ölçütü esas almıştır. Bunlar “dürüstlük kuralına aykırı olma” ve “karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olma” ölçütleridir.

Her iki ölçüt de önem arz etse de dürüstlük kuralına aykırı olma genel işlem koşullarının içerik denetiminde temel ölçüt olarak kabul edilmiştir. Fakat madde hükmü incelendiğinde tam olarak dürüstlük kuralına aykırı olmaktan ne kastedildiği anlaşılmamaktadır. Doktrine göre bunun sözleşmenin amacına ve kapsamına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay`a göre ise genel işlem şartı belirlenirken mahkeme tarafından her somut olaya göre bu durumun incelenmesi gerektiğini dile getirmiştir.

Yukarıda bahsedildiği üzere içerik denetiminde ikinci ölçüt karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olan  genel işlem koşullarının sözleşmeye konulamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte genel işlem koşullarının sözleşmeye konulması halinde bunun sonuçlarının ne şekilde olacağına ilgili madde hükmünde değinilmemiştir. Bu nedenle genel işlem koşullarının içerik denetimi sonuçlarının ne şekilde olacağına göz atma gereği mevcut bulmuştur.

                             İÇERİK DENETİMİNİN SONUÇLARI

Genel olarak bakıldığında genel işlem koşullarında yapılan içerik denetiminde iki farklı durum meydana gelmektedir. İlk durumda karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler dürüstlük kuralına uygun bulunabilir. Bu durumda içerik denetimi yapılmış olan genel işlem koşullarının taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanabilir nitelikte hükümler olduğu tespit edilmiş olacağı için bunlar geçerliliklerini sürdürmeye devam edeceklerdir.

İkinci ihtimalde ise içerik denetimine tabi tutulan karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikteki hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu tespit edilebilir. Buna ilişkin olarak TBK m. 25`te bu şekildeki genel işlem koşullarının sözleşmeye konulamayacağı belirtilmesine rağmen, sözleşmede bunlara yer verilmesi durumunda bunun müeyyidesinin ne şekilde olacağına değinilmemiştir. Yalnızca TBK m. 25`in gerekçesinde “ Bu tür hükümlerin yaptırımı, Tasarının 27`inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır” şeklinde ifadelere yer verilmiştir. Bu hususun gerekçede belirtilmesi, hükmün bu şekilde uygulanması için yeterli değildir. Bu sebeple hükmün, kanun yapma tekniğine uygun olduğu söylenemez.

Konuyu  özetlemek gerekirse,  sözleşmenin oluşturulması aşaması ve sözleşmenin kurulması aşamalarında Borçlar Kanunu`nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri dikkate alınmalı, dikkate alınmadığı takdirde sağlam olarak nitelendirilen bir sözleşmenin hakimin denetimine tabi olması muhtemel olacaktır. Bu kapsamda genel işlem koşullarının dikkate alınması taraflar arasındaki  şeffaflığı sağlamış olmakla, ekonominin işleyişini etkileyerek güvenli bir ticari ilişkiyi de beraberinde getirmiş olacaktır.

 

 

DESTEK VEREN;

AV. YİĞİT YILDIZ